［基本案情］2007年8月岑某、邱某夫妇为创建木业有限责任公司，假借徐某身份证及签名，采取验资后及时抽逃资金的办法，办理了工商执照及税务登记。将在此做事的徐某列为四股东之一。
2014年11月农村商业银行提起诉讼，要求木业有限责任公司偿还贷款60万及利息。在公告送达徐某开庭通知书、起诉状副本后，法院于2015年7月判决木业有限责任公司四股东共同承担抽逃资金1 240 000万元的补充赔偿责任。2018年3月徐某发现银行存款被冻结，才知此判决情况，但已丧失上诉和申请再审权。
2018年5月徐某向检察机关申诉。
一 公告送达程序不当致善意当事人缺席判决
公告送达作为其他法律文书送达方式的一种补充形式，在审判程序中具有救济和惩戒的性质，1、救济性是指在其他送达形式无法送达，穷尽其他送达（联系）方法的情况下，用公告送达进行救济，是一种补充形式；2、惩戒性是指针对那些恶意不参加诉讼或者恶意退庭，藐视法庭的当事人，用公告送达的形式完善送达程序，保证诉讼程序的正常进行，对他们是否到庭抱放任态度，具有一定的惩戒性。
善意当事人并非下落不明，也非回避逃匿而是处于一种无知的状态，因此使用公告送达对善意当事人应该慎之又慎，法律规定在公告60日后推定为已送达，其后果是当事人往往不知晓这一情况而致缺席判决，判决是在当事人无知情权、听审权、答辩权、举证权、质证权的情形下产生，极易产生司法不公和冤假错案。
该案中徐某并非恶意逃避诉讼的当事人，其一徐某与三股东是朋友又参与木业有限责任公司做事，其联系方式一直畅通，作为共同被告三股东既未联系徐某，也未向法院提供徐某的联系方式；其二三股东知晓徐某爱人在县城中医院上班，也未打电话或者到县中医院告知一声；其三徐某居住在县城奥林匹九鼎花园，一股东也曾居住在此，并互相知晓。这种情形下致徐某缺席判决，可以得出两个结论：（一）共同被告人四股东虽然具有共同的利害关系，共进退，但另外三股东并不在意徐某出庭诉讼，放任徐某缺席判决；（二）法院判人员责任心欠缺，在没有尽力查询或寻找当事人的情况下，采取公告送达，终致当事人缺席判决。
二 公告送达应包含的三层法律内容
民事诉讼法92条规定：受送达人下落不明，或者使用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。从该条款看使用公告送达有严格的法律要求。
笔者思考至少内含三层意思：一是前提要求，就是不能随意使用公告送达，必须是在其他送达方式无法送达，穷尽其他一切送达方式和联系方式的情形下，使用公告送达，这是公告送达的前提要求，体现了公告送达的救济性；二是实体审查，首先对下落不明当事人的认定应该依据最高法关于执行民法通则若干问题的意见第27条的规定“指离开最后住所地没有音讯的情况”并根据“谁主张，谁举证”的原则，主张人应提供下列证明材料，法院裁定、公安机关、村（社区）、当事人近亲属的证明等，并存档备查；其次对一时无法证实下落不明的当事人，依据公告送达的惩戒性，法院应当从原告和共同被告的起诉状、答辩状等材料中审查和区分不能到庭当事人的善意性和恶意性，也可根据民事诉讼证据规则16、17、18条的规定依职权进行调查，对恶意不到庭的可以公告送达予以惩戒。对非恶意不到庭的诉讼当事人，可以依据民诉法121条规定裁定驳回起诉；三是事后说明，要在案卷中有专门记载和说明使用公告送达的原因，如下落不明证明材料的认定、使用其他送达方式和公告送达方式的经过、该当事人具有恶意回避诉讼的情形，并附相关材料备查。
因此在使用公告送达时，上述内容缺乏或不完整，属执法不当，或是违法行为，检察机关应予监督。
法院对公告送达对象的善意性审查不悖于法官的中立原则，积极的中立原则就是严格依法办事，努力维护裁判的公平、公正，坚决杜绝冤假错案，消极的中立原则则是以中立为借口怠于履职，不作为，放任不公平，不公正的结果产生，致冤假错案频出。其结果是造成当事人频频申诉上访，既浪费司法资源，也影响社会稳定。
三 善意当事人缺席判决在法律上的救济
由于公告送达具有简单易行有效的特点，深受部分法官的青睐。近年来缺席判决的案件来我院申诉有上升趋势。此类案件具有申诉人反应强烈，申诉理由充分，已丧失上诉和申请再审权的特点，其判决上的错误也十分明显。依照民诉法205条和人民检察院民事诉讼监督规则31条规定，此类案件不属法院、检察院受案范围，因此极易与申诉人产生尖锐矛盾，增加社会不稳定不和谐因素
在此笔者认为，对此类案件检察机关应予法律监督，而不应受民诉法205条和人民检察院民事诉讼监督规则31条规定的限制，其意义有三，首先从宏观角度打通一条了冤假错案的申诉通道，完善纠错机制，更好的体现司法公平、公正和维护社会的和谐稳定；其次审判机关使用公告送达程序，案卷中未依上述内容记载或记载不全的应是检察机关监督范围，体现检察机关的法律监督职能；第三检察机关对这类案件的监督可以起到标杆作用，有利于制裁滥诉、恶意诉讼，减少或者杜绝非恶意当事人缺席判决的情形。
永州市江华瑶族自治县人民检察院民行科
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二0一八年七月
