一、基本案情
2015年8月8日，被告人何某魁（系巫某均妻子）、巫某添、巫某均商量到外地假装房屋装修，找人垫资购买地下六合彩，中奖就兑现购买地下六合彩的本金，未中奖即逃跑。2015年8月12日，三人在宁远县找到一套可作酒店、并需装修的空置建筑物。2015年8月17日，巫某均找到受害人骆某某，以其姐姐何某魁在宁远县开酒店需要找人装修为由骗取骆某某信任，骆某某去工地实际查看后信以为真，双方开始谈装修生意。交谈中，何某魁不经意谈起自己要购买地下六合彩，希望骆某某介绍庄家，或帮他们购彩，购买后才将工程交给骆某某做，购买地下六合彩的提成双方六四分，骆某某遂答应帮其购买地下六合彩。当天，骆某某找到地下六合彩庄家，根据三人提供的码单垫资购买了两万元地下六合彩。何某魁、巫某添、巫某均在当晚开码后发现没有中奖，随即驾车逃离，后骆某某到公安机关报案。2015年8月18日，公安机关在永州市新田县将三人抓获归案。次日，何某魁、巫某添、巫某均通过亲戚将两万元偿还给被害人骆某某。
二、分歧意见
诈骗罪中，尽管行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方式使受骗者陷入认识错误，但受害者处分自己的财产也可能同时是基于其他因素的影响。如本案中，受害人骆某某虽受到了何某魁、巫某添、巫某均的欺骗行为，但骆某某本身亦受可以拿到装修工程以及购买地下六合彩分成的高额回报的诱惑，在处分自己财产的时候，也是明知购买地下六合彩系不法行为而仍旧为之，这种受害人基于不法原因处分自己的财产，因而遭受的财产损失是否影响诈骗罪的构成？
否定者认为，诈骗罪是侵犯公私财产的犯罪，其保护的客体是公私财物，这种刑法上所保护的公私财物应当具有合法性、合理性，即不能与法律的禁止性规定相抵触。被害人骆某某是为了购买地下六合彩这种法律命令禁止的违法物而支付了两万元钱，这种违法物的买卖超出了刑法法益的保护范围，亦无相应的返还请求权或者损害赔偿请求权，因此本案不应该认为发生了财产的侵害，即不能认定被害人骆某某遭受了财产上的损失。该案不能成立诈骗罪。
肯定者认为：即便骆某某垫资购买地下六合彩的行为是基于不法原因，在民法上不得请求返还或者请求损害赔偿，但骆某某所垫的资金本身在交付之前并不具有违法性，仍属于被害人的合法财产，而被害人骆某某不受三被告人的诈骗行为便不会垫资购买地下六合彩，相应的诈骗行为侵害了被害人在垫资购买地下六合彩之前的合法财产状态，即三被告人只要以欺骗的手段让被害人骆某某处理了自己合法状态的财产，就应当成立诈骗罪。
三、因不法原因给付的财物损失不影响行为人是否构罪的理由
虽然刑法上没有明确表示不法原因给付的财物是否受刑法保护。但笔者认为，对于不法原因给付而遭受的财产或利益损失，不影响行为人是否构成犯罪。其理由如下：
1、从民法与刑法保护的侧重点来看。首先，民法是私法，民法侧重保护、调整财产的所有权，即财产的占有，使用，收益和处分的权利，其更注重于对个体权益的保护，而刑法是公法，在保护法益不受侵害的同时更注重于对侵害法益的行为的处罚，其更注重于对社会群体法益的保护。例如，很多侵犯个人权益的民事案件不构成刑法上的犯罪，而有的触犯刑法的案件却并不侵犯了个人权益，如非法持有毒品，可能并不侵害个人权益，但却是犯罪行为，需要刑法的规制。因此，刑法有其保护的侧重点、独立性，刑法与民法有各自原则、目的、功能，并不需要保持完全的统一性。
2、因不法原因给付遭受的财产损失不影响诈骗罪的认定。从两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第（四）项表示，对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的，如果行为人已经将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人的，应当依法追缴。《解释》虽然提到的是诈骗财物的处理问题，但指出这种非法债务或者违法犯罪活动而得到的诈骗财物虽不再返还给被害人，要上缴国家，也是间接承认了虽基于不法原因给付的犯罪仍属于刑法管辖范围内。而在司法现有的司法案例中，组织和利用邪教组织以各种欺骗手段，收取他人财物的，以诈骗罪定罪，并不因为他人是参与邪教组织而不法原因给付的财物而影响诈骗罪的定罪。再如以面粉冒充毒品进行贩卖的，以诈骗罪定罪，对方因购买毒品支付的财物而受到诈骗并不影响对行为人诈骗罪的认定，同样的还有侵占他人盗窃的赃物同样可能构成侵占罪，拘禁他人索还赌债的行为与拘禁他人索还合法债务的行为皆认定为拘禁罪，并不因为对象的不法性而影响对行为人行为的评价，其行为人的行为均将受到刑法的处罚。
3、从诈骗犯罪构成要件来看，诈骗不法原因给付的财物的行为符合诈骗罪之犯罪构成。首先，主观上，对行为人而言，其诈骗的主要目的是要非法占有他人财物，他人财物的不法性与否并不影响对行为人想要非法占有他人财物的目的认定。在借贷型诈骗中，行为人为骗取借款，采取欺骗手段，以“空手套白狼”不付出任何成本的方式，直接占有了他人的借款或者通过他人的借款来获取其他利益，而自身的财产应当减少而没有减少，行为人本质上是想主观占有这种不等价的毫无风险的“借款”，而被害人出于什么目的借款，行为人并不关心，有的甚至是行为人引起的，希望直接用于非法用途达到自己的目的，行为人这种非法占有借款的主观意图是具有可责性的。其次，对象上，虽然《刑法》第92条规定，本法所称公民所有的财产，是指公民的合法收入、储蓄、房屋等。但笔者认为，不法原因交付的财产在交付前仍然属于合法财物，行为人使用欺诈手段侵犯的是合法状态的财物，这种欺诈行为应当受到法律的惩处。再次，行为与结果的因果关系认定上，被害人处分财产并不是受被害人交付财产的不法动机所影响，而是行为人虚构事实或者隐瞒真相的行为所造成，因为如果没有行为人的欺骗行为，被害人不会冒风险交付财物，甚至更不会形成不法原因给付，因此，财产的损失应当归结于行为人欺诈行为。
4、从打击犯罪的角度来考虑。如果在司法实践中将骗取不法原因给付的行为非罪化，大量的不法原因给付的诈骗案将得不到法律的处罚。例如，“贩毒者”以假毒品充当真毒品贩卖给购毒者，购毒者出于购买毒品的不法原因交付财物，如果这样的“贩毒者”无法得到刑事追究，这将导致出现大量的毒品诈骗犯罪。而被害人由于出于不法原因的给付，怕被追究刑事责任，不敢报案，也容易纵容犯罪。同时，从侦查角度来看，过分强调诈骗罪所保护的公私财物需是合法财物，对不法原因给付的财物不予保护，也将会导致出现大量疑罪从无的案件。因为诈骗行为人可以编造众多的逃避刑事处罚的借口和理由，称被害人的财产系不法原因给付，从而否定自己构成诈骗罪。司法实践中，诈骗犯很多都是选择单一个体作案，如果诈骗犯一口咬定被害人是出于赌博、购毒等不法原因交付的财产，而被害人的陈述又无其他证人相证实，证据单一，极容易形成孤证，将会导致整个案件事实不清、证据不足，而遵从有利于被告人的角度和疑罪从无的原则来处理，认定其无罪的话，司法权将遭受严重滥用。
四、判决情况及笔者意见
宁远县人民法院认为，被告人何某魁、巫某添、巫某均以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已经构成诈骗罪。因此，公诉机关指控被告人何某魁、巫某添、巫某均所犯罪名成立。在共同犯罪中，被告人何某魁、巫某添、巫某均起了主要作用，系主犯。判决：
一、被告人何某魁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
二、被告人巫某添犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
三、被告人巫某均犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
笔者认为，法院以诈骗罪追究三行为人的刑事责任是正确的。理由如下：
首先，三行为人本身就具有诈骗意图（上一节对是否是民事纠纷还是诈骗行为的分析、论述，本节不再重复）。三被告人虽一直强调自己“一旦中奖即归还垫资”，但众所周知，地下六合彩所能获得的回报具有极大的风险性，回报率太低，被告人想通过地下六合彩中奖来归还垫资这种可能性极小。而三行为人通过骆某某垫资购买地下六合彩，不承担任何风险地想要牟取巨额暴利，事实上又无还款能力，也根本不考虑是否能够归还借款，这些表现，从表面上看他们是向骆某某借钱购买地下六合彩，本质上是以“借款”购买地下六合彩的形式来非法占有借款，是具有非法占有的目的。
其次，行为上，骆某某遭受的财产损失与三被告人的欺骗行为具有因果关系。三被告人采取了假的身份证明租聘房屋、制造假的住址和假的身份关系，虚构自己在宁远开酒店需要房屋装修的事实等一系列的虚假行为也确实骗取了被害人骆某某的信任。对骆某某本人而言，其并非想要获取地下六合彩的中奖利益，即他不是因购买地下六合彩来获取中奖利益的动机而处理自己的财产，而是基于对三被告人虚构事实、隐瞒真相的行为的判断，相信了三被告人有资产、有归还能力，会立即还款，从而处分了自己的财物。而事实上真相是三被告人是想占有骆某某的“借款”，而不是借钱。如果知道真相的骆某某绝不会冒风险，主动垫资帮三行为人垫资购买地下六合彩。因此，骆某某财产的损失应当归结于三行为人的欺诈行为。
最后，即使骆某某在垫资购买地下六合彩之后不具有返还财产的请求权利，但骆某某垫资前的财产本身是合法的，由于三被告人欺诈行为让骆某某不法地处理了自己的财物，而骆某某本身的合法财产状态是因三被告人的欺诈行为而先行受到了侵害，其与骆某某之后处理财物的不法性与否无关，刑法应当对这种侵害合法财产法益的行为予以处罚。
因此，本案被害人虽系不法原因给付而遭受财产损失，但不影响对行为人诈骗罪的认定。
